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La PRL y la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público

Autores:

Javier Abad Calonge,
Consultor de Gestión y Auditor Legal SGPRL

Javier Cassini Gómez de Cádiz,
Auditor Jefe y Director en Prevycontrol, Auditora de SGPRL

La contratación pública es uno de los motores económicos en la Unión Europea desempeñando un papel clave en la Estrategia Europa 2.020, como instrumento de crecimiento inteligente, sostenible e integrador, al servicio de objetivos sociales, ambientales y de innovación.

En el pasado mes de Noviembre del extinto año 2.017 fue publicada Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Como objetivos principales de la Unión Europea, al pretender armonizar la legislación en esta materia entre sus estados miembros, se encuentran revisar y modernizar las normas vigentes sobre contratación pública, facilitar la participación de las PYMES, así como permitir que los poderes públicos empleen la contratación en apoyo de objetivos sociales comunes.

Por tanto, los objetivos de la citada Ley 9/2017 son el incremento de la transparencia, conseguirmejor relación calidad/precio mediante la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores, simplificar trámites, reducir burocracia, mejorar el acceso PYMES yendurecer las disposiciones para evitar ofertas “anormalmente bajas”. Además, las Administraciones Públicas rechazarán las ofertas si no cumplen las obligaciones aplicables en “materia medioambiental, social o laboral”.

Transcurridos cuatro meses desde su publicación, esta Ley ya es de plena aplicación e introduce una serie de novedades destacables a la hora de contratar con el sector público.

Las relaciones con la prevención de riesgos laborales vendrán por dos vías:

1.Las empresas del sector de prevención de riesgos laborales, ya sean Servicios de Prevención Ajenos, Auditoras de los Sistemas de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales, Consultoras en esta materia o empresas especializadas -como puede ser el caso de las dedicadas a la Coordinación de Actividades Empresariales- pueden optar a contratar con la Administración Pública en los concursos y licitaciones que sean de su competencia.

2.Las Administraciones Públicas podrán exigir determinados cumplimientos de la normativa en prevención de riesgos laborales a las empresas licitantes que deseen optar a contratar con ellas.

Con respecto al apartado 1 de esta información podemos citar las siguientes novedades incluidas en la Ley 9/2017:

  • Con respecto a la tipología de contratos, existirán el contrato de concesión y el contrato mixto, pero desaparece el contrato de colaboración público privada. Igualmente, desaparece la figura del contrato de gestión de servicio y surge la de concesión de servicios. Sin perjuicio de lo anterior, se mantiene la posibilidad de que se adjudique directamente a una sociedad de economía mixta un contrato de concesión de obras o de concesión de servicios (D.A. segunda). En lo que respecta a los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios, necesariamente debe haber una transferencia del riesgo operacional de la Administración al concesionario.
  • Los poderes públicos siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos determinadas categorías de servicios, en concreto los servicios que se conocen como servicios a las personas, como ciertos servicios sociales, sanitarios, incluyendo los farmacéuticos, y educativos.
  • Se introduce una norma especial relativa a la lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses obligando a las administraciones a prevenir el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación.
  • Se incorpora el régimen comunitario de publicidad, el cual se ha simplificado.
  • En la regulación de la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas destaca especialmente la regulación de la declaración responsable, cuyo contenido recoge lo establecido en la nueva Directiva de Contratación y guarda coherencia con el formulario del Documento europeo único de contratación establecido en el Reglamento de Ejecución (UE) 2016/7 de la Comisión; así como la definición y cálculo del coste del ciclo de vida y de las ofertas anormalmente bajas.
  • En la parte correspondiente a los procedimientos de adjudicación, además de los procedimientos existentes hasta la actualidad, como el abierto, el negociado, el dialogo competitivo y el restringido (procedimiento, este último, especialmente apto para la adjudicación de los contratos cuyo objeto tenga prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura), se introduce un nuevo procedimiento denominado asociación para la innovación.
  • Se crean tres órganos colegiados a nivel estatal con el doble objetivo de dar cumplimiento a las obligaciones de gobernanza y combatir las irregularidades:
    • Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, que es designada como el punto de referencia para la cooperación, obligado a remitir informes que establecen las Directivas y que continúa siendo el órgano específico de regulación y consulta en materia de contratación pública del sector público estatal.
    • En el seno de la Junta Consultiva se crea el denominado Comité de Cooperación en materia de contratación pública para articular un espacio de coordinación en áreas de acción común con las Comunidades Autónomas y con las Entidades Locales,
    • Oficina de Supervisión de la Contratación, también a nivel estatal, con plena independencia orgánica y funcional, integrada por un Presidente y cuatro vocales que gozan de la condición de independientes e inamovibles, que debe rendir cuentas anualmente a las Cortes Generales y al Tribunal de Cuentas sobre sus actuaciones. La misma deberá coordinar la supervisión en materia de contratación pública de los poderes adjudicadores del conjunto del sector público con la finalidad de velar por la correcta aplicación de la legislación en esta materia, dado que las Comunidades Autónomas pueden crear sus propias Oficinas de Supervisión.
  • En cuanto al ámbito subjetivo de aplicación se ha extendido, con la finalidad de prevenir el fraude, a los partidos políticos, las organizaciones sindicales y las empresariales, así como las fundaciones y asociaciones vinculadas a cualquiera de ellos siempre que se cumplan determinadas circunstancias como que su financiación sea mayoritariamente pública y respecto de los contratos sometidos a regulación armonizada.
  • En el ámbito objetivo de aplicación, se han estructurado de forma más definida los supuestos de contratos y negocios jurídicos no incluidos en la legislación contractual.
  • Se incluyen en los contratos públicos consideraciones de tipo social, medioambiental y de innovación y desarrollo. Estas consideraciones podrán incluirse tanto al diseñarse los criterios de adjudicación, como criterios cualitativos para evaluar la mejor relación calidad-precio, o como condiciones especiales de ejecución, si bien su introducción está supeditada a que se relacionen con el objeto del contrato a celebrar. En particular, en el caso de las condiciones especiales de ejecución, la Ley impone la obligación al órgano de contratación de establecer en el pliego al menos una de las condiciones especiales de ejecución de tipo medioambiental, social o relativas al empleo que se listan en el artículo 202.
  • En el ámbito medioambiental, se exigen certificados de gestión medioambiental a las empresas licitadoras, como condición de solvencia técnica, esto es, para acreditar la experiencia o el «buen hacer» de esa empresa en el ámbito de la protección del medio ambiente.
  • Respecto de los temas sociales, se siguen regulando los contratos reservados a centros especiales de empleo o la posibilidad de reservar su ejecución en el marco de programas de empleo protegido, extendiéndose dicha reserva a las empresas de inserción y exigiéndoles a todas las entidades citadas que tengan en plantilla el porcentaje de trabajadores discapacitados que se establezca en su respectiva regulación. En el ámbito de la discapacidad, se recoge como causa de prohibición de contratar con las entidades del sector público el no cumplir el requisito de que al menos el 2 por ciento de los empleados de las empresas de 50 o más trabajadores sean trabajadores con discapacidad, cuestión ya adelantada mediante la modificación del hasta ahora vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público.
  • Además, con el ánimo de favorecer el respeto hacia los derechos humanos, se introducen los principios de comercio justo.
  • En el ámbito de la innovación y desarrollo, con la idea de favorecer a las empresas más innovadoras, destaca especialmente la introducción del nuevo procedimiento de asociación para la innovación.
  • Con independencia de las normas llamadas a facilitar la lucha contra el fraude y la corrupción, se incluyen nuevas normas tendentes al fomento de la transparencia en los contratos, reduciendo la contratación directa a situaciones extraordinarias.
  • Aparece la nueva regulación de la figura del perfil de contratante, más exhaustiva, así como la regulación del Registro de Contratos del Sector Público, en el que se inscribirán todos los contratos adjudicados por las entidades del sector público, siendo obligatoria, la comunicación de los datos relativos a todos los contratos celebrados por importe igual o superior a cinco mil euros.
  • Con el objetivo de conseguir una simplificación y reducción de las cargas administrativas, se mantiene el uso de la declaración responsable, pero se amplía el espectro de casos en los que se utiliza y se regula pormenorizadamente su contenido.
  • Decidida apuesta que el nuevo texto legal realiza en favor de la contratación electrónica, estableciéndola como obligatoria.
  • Como medidas en beneficio de las PYMES, se incluyen en este texto legal:
    • Comprobar el estricto cumplimiento de los pagos que el contratista principal hace al subcontratista.
    • Régimen más rigorista que respecto de los plazos de pago debe cumplir tanto la Administración como el contratista principal, con el fin de evitar la lacra de la morosidad que pesa sobre las Administraciones Públicas.
    • Las medidas de simplificación del procedimiento y reducción de cargas administrativas
    • Se ha introducido una nueva regulación de la división en lotes de los contratos.
  • Medidas incorporadas en la Ley en materia de defensa de la competencia, con medidas que persiguen su realización efectiva. Así, por ejemplo, la obligación de poner a disposición de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia una mayor información en materia de contratación pública.
  • Las mesas de contratación puedan trasladar, a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica, indicios fundados de conductas colusorias.
  • La Ley modifica la regulación establecida en determinadas normas tributarias. Así, se aclara la naturaleza jurídica de las tarifas como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario. Igualmente, no sujeción al impuesto de determinadas operaciones realizadas por entes públicos, así como clarificar el concepto de subvención vinculada a precio a efecto de su inclusión en la base imponible del IVA. Con independencia de lo anterior, se excluey del concepto de subvención vinculada al precio las aportaciones efectuadas por la Administración Pública para financiar actividades de interés general cuyo destinatario es el conjunto de la sociedad, al no existir un destinatario identificable ni tampoco usuarios que satisfagan contraprestación alguna. Este sería el caso de las aportaciones efectuadas para financiar actividades de investigación, desarrollo e innovación o los servicios de radiodifusión pública, en las condiciones señaladas, sin perjuicio de las consecuencias que de ello se puedan derivar en cuanto al ejercicio del derecho a la deducción. Con independencia de lo anterior, y con el objetivo de facilitar la determinación del régimen de deducción de las entidades del sector público que realizan simultáneamente operaciones sujetas y no sujetas al Impuesto, se da nueva redacción al artículo 93.5.
  • Se adapta el vigente régimen de financiación del servicio público de noticias de titularidad estatal, prestado por la sociedad mercantil estatal Agencia EFE, SAU, a las exigencias del artículo 106 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea de conformidad con la Decisión de la Comisión Europea de 9 de diciembre de 2016. La adaptación, sujeta a reserva de Ley en virtud de lo dispuesto en artículo 128, apartado 2 de la Constitución Española, exige regular los requisitos básicos de este servicio público, definiendo su función y el método para el cálculo de las modalidades de compensación con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.

Si nos centramos en el apartado 2 de esta información las Administraciones Públicas pueden exigir el cumplimiento de  las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, según el Art.129 de la Ley 9/2017. Concretamente se expone en dicho cuerpo legal:

Artículo 129. Información sobre las obligaciones relativas a la fiscalidad, protección del medio ambiente, empleo y condiciones laborales y de contratar a un porcentaje específico de personas con discapacidad.

1. El órgano de contratación podrá señalar en el pliego el organismo u organismos de los que los candidatos o licitadores puedan obtener la información pertinente sobre las obligaciones relativas a la fiscalidad, a la protección del medio ambiente, y a las disposiciones vigentes en materia de protección del empleo, igualdad de género, condiciones de trabajo y prevención de riesgos laborales e inserción sociolaboral de las personas con discapacidad, y a la obligación de contratar a un número o porcentaje específico de personas con discapacidad que serán aplicables a los trabajos efectuados en la obra o a los servicios prestados durante la ejecución del contrato.

2. Cuando se facilite la información a la que se refiere el apartado 1, el órgano de contratación solicitará a los licitadores o a los candidatos en un procedimiento de adjudicación de contratos que manifiesten haber tenido en cuenta en la elaboración de sus ofertas las obligaciones derivadas de las disposiciones vigentes en materia de fiscalidad, protección del medio ambiente, protección del empleo, igualdad de género, condiciones de trabajo, prevención de riesgos laborales e inserción sociolaboral de las personas con discapacidad, y a la obligación de contratar a un número o porcentaje especifico de personas con discapacidad, y protección del medio ambiente.